Eficacia Probatoria Documento Electronico

 

 

CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA EFICACIA PROBATORIA DEL DOCUMENTO ELECTRONICO

 

 

 

*KEY SANDY CARO MEJIA[1]

Grupo de Investigación POLITEKNOS

 

“…La normatividad se funda en el criterio de la equivalencia funcional, en virtud del cual se adoptan en el campo jurídico los nuevos medios tecnológicos de creación y transmisión de la información, con sus ventajas de rapidez y economía, en la medida en que ellos cumplan las mismas funciones y permitan alcanzar los mismos objetivos que realizan y se logran con los medios tradicionales”.

 

Corte Constitucional. Sentencia C- 356 del 6 de mayo de 2.003

 

Resumen

El desarrollo de la tecnología y la evolución de la ciencia en mundo marca la transformación constate que debe sufrir el derecho a fin de paralelizarse a el progreso social y a por ende poder solucionar los conflictos que surgen en ella.

El documento electrónico se establece en el derecho moderno como una novedosa forma de probar hechos jurídicos, la admisión de este medio de prueba significa el avance de la administración de justicia, que debe adaptarse y prepararse para evaluar estos nuevos medios de prueba que la sociedad crea a través de las nuevas invenciones. El desconocimiento entonces del valor probatorio de la prueba documental electrónica, en aras del derecho a la igualdad y al debido proceso, podrá ser amparado por vía de tutela.

PALABRAS CLAVES

 

Documento Electrónico, Firma digital, Derecho Probatorio, Acción de Tutela.

 

ABSTRACT

 

The development of technology and scientific developments in world mark the transformation found to be suffering the right to parallel to social progress and thus able to resolve conflicts that arise there.


The electronic record is set in modern law as a novel way to test legal facts, the admission of this form of evidence means advancing the administration of justice, which must adapt and prepare for evaluating these new evidence that society creates through new inventions. Ignorance then the probative value of documentary evidence electronics, for the sake of the right to equality and due process, may be covered through guardianship.


Key words

Document Electronic Signatures, law of evidence, Action Guardianship.

 

INTRODUCCIÓN

Es incuestionable que el mundo evoluciona de manera acelerada, casi que ni nos damos cuenta de los nuevos avances que hacen que nuestras necesidades sean cada vez menores en un sentido, y mayores en otros. El ser humano en su afán de tener una vida acorde al ritmo que ésta le marca, y que por supuesto, que él mismo se ha impuesto a través de una sociedad que de manera constante está en búsqueda de una mejor calidad de vida, ha propendido por paralelizarse al devenir de un mundo que gira a la velocidad de la luz, apremiante desde cualquier ángulo que se le mire, donde mientras el continente Americano duerme, el otro desarrolla tecnología de punta con la rapidez con la que se hornean panes, mundo en el que se hace menester seres humanos hábiles, incansables, constantes, y ante todo, visionarios, transformadores de su realidad con la cual nunca van a estar conformes. Sin embargo, estos hombres del futuro no abundan, el tradicionalismo se apodera de un sinnúmero de personas de nuestra sociedad que se quedan en un pasado subdesarrollado, y que no conforme con ello, pretende convencer a todo el que está a su alrededor  que “todo tiempo pasado fue mejor” anclándolos con esta idea en tesis revaluadas que transgreden su propia capacidad y sumado a lo anterior, obstaculizan el desarrollo de un mundo ávido de progreso, a ellos los llamaremos en adelante, “los amantes del pasado”.

 

El derecho no es la excepción a lo anterior, éste debe ir acorde al desarrollo social, ya que se vale de los conflictos, que son realidades actualizadas, para justificar su existencia, si el derecho no evoluciona al ritmo del mundo y por ende se paraliza, la sociedad colisiona. Un ejemplo de ello es el documento en materia legal, éste ha sufrido una gran trasformación, del papel físico, al mensaje de dato o documento electrónico. Esta transformación, y los conflictos jurídicos que se han suscitado a su alrededor, es un claro ejemplo del temor a lo novedoso y a los cambios. Cuando se invento la escritura por ejemplo, se dijo que iba a terminar con la congénita recordación y memoria de la humanidad. Cuando apareció la fotografía los impresionistas la cuestionaron porque consideraban que era sólo mediante la pintura que se podía reflejar la realidad. Cuando apareció la fotocopia se presentaron discusiones a propósito de aceptar su validez probatoria, “los amantes del pasado” una vez más hacen presencia en todos los ámbitos del conocimiento, y en todas los periodos de la historia, como cuando Galileo Galilei es investigado por la santa inquisición y fue protagonista de numerosos ataques por bridarle a la humanidad desarrollo a través de su teoría geocéntrica, o como el encarcelamiento de Nelson Mandela por su actitud activista en contra del apartheid. Siendo lo anterior la paradoja de una sociedad cercenada por dos tipos mentalidades: las conservadoras y las progresistas, donde estas últimas siempre serán fuente de riqueza.

           

La realidad material no se puede tapar con una cortina de humo evanescente y que obstaculiza el desarrollo que es innegable, los abogados no se pueden ser hombres “amantes al pasado” porque sería ir en contra de su propia formación profesional y con ello, la castración del derecho, ya que la producción legislativa depende ineludiblemente de los conflictos humanos.

           

Es incuestionable que el caso del documento electrónico constituye uno de los cambios fundamentales para el hombre y para el derecho, son muchas más las ventajas que éste tiene en frente de los documentos tradicionales a los que estamos acostumbrados, ya que éste ofrece velocidad, eficacia, certeza, seguridad, menores costos de transacción, transferencia y almacenamiento, entre otros beneficios, y colabora a la materialización de una de las principales preocupaciones del protocolo de Kyoto, la preservación del planeta y la conservación del medio ambiente, a través de una de las tantas estrategias como es el ahorro del papel.

 

ORÍGEN Y CONCEPTO DE DOCUMENTO

 El origen etimológico del término[2] proviene del griego Dék, correspondiente al verbo latino docere, que significa instituir, de donde proviene el vocablo documentum, que significa originalmente lo que enseña, con lo que alguien se instruye. En sentido más amplio se puede traducir el verbo latino docere y el griego dékomai por «hacer ver a alguien algo claro, instruirlo». Un documento es algo que muestra, que indica alguna cosa.

 

El verbo griego dekomai y sus derivaciones dokeimoi y dokéo tienen una significación originaria casi idéntica a los vocablos latinos. Lo mismo sucede con el sustantivo «document» en el idioma inglés y en el francés, y ''documento» en el español, en el italiano y en el portugués.

 

Son muchas las acepciones del término documento, en el ámbito jurídico dentro de los exponentes clásicos de la noción amplia de documento encontramos a Carnelutti, quien entiende por documento; “una cosa representativa, o sea capaz de representar un hecho”[3], o como explica el autor citado, representación es la imagen de la realidad, la que se presenta al intelecto a través de los sentidos; y, en consecuencia, documento es una cosa que sirve para representar a otra.

 

De esto modo todo aquello que abstraemos de la realidad, y que va a nuestro intelecto formando una idea mental, que es inmaterial, al momento de exteriorizarla y representarla de alguna forma es un documento, y por ende al ser perceptible y estar por fuera del ámbito interno de la persona humana es objeto de prueba, al respecto de lo anterior serán documento “aquellos objetos que tengan una función probatoria con la sola limitación (según Guasp) de que dichos objetos sean, por su índole, susceptibles de ser llevados ante la presencia judicial[4] y con esta definición entonces se sustenta el valor probatorio del documento electrónico que si bien no tiene la cualidad física como si lo tiene el documento escrito, tiene una función probatoria evidente y la justicia cuenta con las especialidades necesarias para que este sea analizado y valorado.

 

Todo acto que emana del interior del hombre, en el instante en que se exterioriza y por ende produce una transformación de la realidad es susceptible de ser probado, apoyados entonces en la celebre frase que el “pensamiento no delinque”, todo lo que se salta de la mente humana y sea contrario a la ley, es punible o condenatorio, es por ello, que el documento electrónico a pesar de ser inmaterial aparentemente, es perceptible por los sentidos, aunque intangible el mensaje de dato, es ostensible, y por ser una creación humana que es valorable por aquel que conoce de esta especialidad, no escapa de la esfera de lo posible por el ser humano, ya que al ser una invención de éste no se constituye en un hecho que ajeno al sujeto y por ende es capaz de descifrarlo.

 

El Art. 251 del Código de Procedimiento Civil Colombiano[5] establece que “son documentos los escritos, impresos, planos dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematografías, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos, y en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lapidas, monumentos edificios o similares”. Entonces todo aquello que es susceptible de ser objeto de prueba porque hace parte de la realidad externa del hombre y por ser comprendido por este (no por el género humano sino por aquel que está especializado para hacerlo), es documento.

 

 

DOCUMENTO ELECTRONICO

 

Antes de abordar la noción de documento electrónico, cabe realizar una mención, aunque breve, del conflicto que se ha suscitado alrededor del término de documento electrónico o documento informático. En consideración personal todo documento que se sistematiza no se hace a través de un medio magnético, y por ende darle el nombre documento electromagnético estaría restringiendo la noción, agrupando de esta forma algunos documentos específicamente, y por ende la noción de documento informativo seria genérica para el caso.  Sin embargo la doctrina desde los inicios ha dado el nombre de documento electrónico para acabar con tal discusión y para tales efectos legales se empleara en adelante.

           

El documento electrónico es aquel que pasa por tres etapas; etapa de creación, etapa de almacenamiento y etapa de recuperación o lectura. En el proceso de creación el computador utiliza un programa informático para traducir la información expresada en lenguaje humano al lenguaje comprensible, o más bien dicho, almacenable por medio del computador, esto es el lenguaje binario, que consiste en una combinación de unos y ceros que representan los diversos caracteres del lenguaje humano. Puede considerarse que el proceso de creación del todo documento informático siempre, en algún modo, será electrónico, en cuanto el computador usará la electrónica (chips o sistemas integrados) para ejecutar los programas necesarios para su creación, ello sin perjuicio de que el sistema de almacenamiento pueda ser o no electrónico, en soporte magnético o en otra clase de soporte como lo es el óptico.

           

También es necesario considerar que el documento electrónico puede ser originariamente electrónico o tener su origen en un documento no electrónico. Originariamente electrónico será el documento que haya sido creado por primera vez como documento a través de la informática, como si se digita un texto en un computador o se captura una fotografía con una cámara digital. Será derivativo aquel documento que ha existido anteriormente en un formato no electrónico como una fotografía tradicional o un documento manuscrito, los que posteriormente pueden haber sido sometidos a diversos procedimientos para su digitalización, creando así una versión electrónica de los mismos.

           

El proceso de almacenamiento puede hacerse, en diversos soportes. La mayoría de las veces un documento quedará guardado en el disco duro del computador por medio del cual ha sido creado pudiendo, además, archivarse en otras clases de respaldos tales como disquetes o discos compactos, USB, MP3, MP4, entre otros.

           

Una vez archivada la información, tales datos son incomprensibles por las personas, pues no son legibles directamente por el ojo humano y están expresados en lenguaje binario, el cual no puede ser comprendido sino es traducido informáticamente a otro lenguaje comprensible por el hombre.

El documento electrónico debe:

1. Estar escrito en lenguaje binario.

2. Estar o poder ser almacenado en soporte informático, magnético, óptico o cualquier otra clase de soporte que pudiera ser desarrollado para tales fines.

3. Debe poder ser, mediante la aplicación del correspondiente programa informático, transformado a alguna clase de lenguaje comprensible por el ser humano.

            Para tales efectos la decisión del código de procedimiento civil se ha quedado corta al momento de definir los documentos, aunque ello no quiera decir que ésta elimine la posibilidad de la existencia de este tipo de documento y su eficacia probatoria. Es por ello que la corte se ha manifestado para otórgale valor a esta novedosa forma de documentación.

 

 

CRITERIO DE EQUIVALENCIA FUNCIONAL

La corte al respecto ha señalado que la normatividad se funda en el criterio de la equivalencia funcional, en virtud del cual se adoptan en el campo jurídico los nuevos medios tecnológicos de creación y transmisión de la información, con sus ventajas de rapidez y economía, en la medida en que ellos cumplan las mismas funciones y permitan alcanzar los mismos objetivos que realizan y se logran con los medios tradicionales[6].

  “Se adoptó el criterio flexible de "equivalente funcional", que tuviera en cuenta los requisitos de forma, fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en papel… En conclusión, los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayoría de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley[7].”

 

Este criterio soporta y explica la promulgación de la ley 527 de 1999, que define el mensaje de datos como  “La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax” (Art. 2º, Lit. a)).

 

Así mismo, establece un reconocimiento jurídico general de los mensajes de datos, al expresar que “No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos” (Art. 5º) y que “los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil” (Art. 10). Las disposiciones citadas en esta última norma regulan los documentos.

 

También señala que “Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente, habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente”. [8]

 

Este criterio trae grandes beneficios al permitir una fácil y rápida implementación de las normas sin importar el nivel tecnológico y otorgar un marco de referencia claro y simple para los consumidores. Por ejemplo, si la legislación es clara en afirmar que una oferta y su aceptación escrita constituyen un contrato, al aplicar el equivalente funcional la gente sabrá que un correo electrónico logra el mismo resultado[9].

 

EFICACIA PROBATORIA DE LOS DOCUMENTOS ELECTRONICOS

 

El doctrinante nacional Devis Echandía, considera que documento es: “toda cosa que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera”, y su tratadista internacional Carnelutti considera que “el documento no es sólo una cosa, sino una cosa representativa, o sea capaz de representar un hecho”.

 

Se ha definido el documento electrónico como “La representación en forma electrónica de hechos jurídicamente relevantes, susceptibles de ser representados en una forma humanamente comprensible”[10].

 

Algunas legislaciones,  como el caso de la Recomendación 95/144/CEE[11] del Consejo de Europa, consideran que lo verdaderamente importante no es la representación de la información, sino el dato, es decir, la información incorporada en el registro electrónico; mientras que otros autores con un criterio estrictamente material opinan que el documento informático, es el soporte, por cuanto este permite la representación del documento.[12]

 

El documento en general y por tanto el documento electrónico como una de sus especies,  es un bien de naturaleza mueble, por lo que pueden ser trasladados de un lugar a otro y puestos a consideración del juez. Por lo anterior el documento se caracteriza por:

·        Se trata de un bien mueble representativo de un hecho o de un acto del hombre.

·        Que esa representación se de por medio de signos inteligibles.

·        Es susceptible de llevarse o transportarse al proceso.

 

En ese orden de ideas, se encuentra que el mensaje de datos entendido como documento electrónico también es susceptible de ser firmado, de tener un titular o creador, e igualmente, puede diferenciarse cuando un mensaje de datos es un documento electrónico original y auténtico, en la medida que no ha sido alterado.  Así mismo, se podrá deducir que son aplicables las distinciones entre documento electrónico público y privado en los mismos términos que trae la ley procesal civil colombiana[13]

 

Ahora bien, una vez fijados los presupuestos para poder hablar de documento electrónico, se señalan a continuación los antecedentes que la normatividad colombiana ha establecido al respecto, siguiendo para estos efectos parte del trabajo realizado por el profesor Ernesto Rengifo García, en la Universidad Externado de Colombia:[14]

 

El artículo 175 del código de procedimiento civil: “Medios de prueba:  sirven como pruebas la declaración de parte, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.” Es decir, que de las diferentes teorías que se han esgrimido en torno del número y clase de medios de prueba (la legalista, la doctrina analógica y la referencial), nuestro código acogió con un criterio amplio la referencial que propugna por una enumeración no taxativa o simplemente ejemplificativa de los medios de prueba.  Esto se deduce del artículo transcrito y del artículo 251 ibídem que al definir el documento concluye “y en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo”.

La producción normativa en esta materia ha sido amplia, ejemplo de ello es:

1.      Ley 98 de 1993[15]

2.      Ley 270 de 1996

3.      Ley 223 del 20 de diciembre de 1995

4.      Decreto 1094 del 21 de junio de 1996[16],

5.      Decreto 2150 de 1995 [17]

6.      Ley 527 de 1999[18]

             Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y con la fuerza probatoria otorgada en el código de procedimiento civil a los documentos, recordando que en toda actuación administrativa o judicial no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de mensaje de datos por el sólo hecho de que se trate de un mensaje de datos o por no haber sido presentado en su forma original”[19].   Esta consagración normativa reafirma lo que en el presente escrito se ha venido sosteniendo en relación con el impacto del comercio electrónico en el derecho probatorio.

Así, del artículo en mención puede extraerse lo siguiente:

·        El mensaje de datos obliga a quien lo expide y vincula a sus destinatarios;

·        El mensaje de datos tiene valor y fuerza probatoria al tratarse de una  prueba contenida en un documento, con lo que se pone fin a la discusión sobre la admisibilidad como prueba de los documentos electrónicos, iniciada con el uso del telex y del telefax y seguida con la utilización de tecnologías como el EDI e internet; y

·        Además, ya no es solo original el papel escrito sino también el mensaje de datos que tenga las características propias de serlo.[20]

            Funcionalmente, el documento es una cosa que sirve para representar a otra, concepto que en lo estrictamente jurídico, queda enmarcado por la necesidad de expresión a través de la escritura pero además es preciso que esté dirigido a un objetivo probatorio, pudiéndose a través de él, demostrar la cosa representada; ahora bien, sin ánimo de dar definiciones, pues ya son suficientes, lo importante es tener en cuenta lo siguiente:

 

I.                   Si ese objeto nos brinda una idea clara sobre su autor y su contenido,

II.      Entrar a analizar, cada una de las características y la innumerable forma en que se puede dar, es irrelevante.

El documento electrónico, para poseer valor probatorio, debe reunir los mismos requisitos de un documento o instrumento per cartam,  esto es aquellos requisitos que se refieren a la esencia del documento mismo. En primer término,  deberá reunir las exigencias instrumentales probatorias propias de todo acto o contrato, como:

A.      ser instrumento público o privado, de aquellos reconocidos por el ordenamiento jurídico como tales;

B.       reunir los requisitos de eficacia que establecen los códigos de procedimiento, para que tengan valor probatorio en juicio.

            En segundo término, el documento electrónico debe reunir los requisitos de fondo exigidos por la ley, respecto del acto que se instituye en el documento, según su especie y calidad, y adicionalmente deberá reunir los requisitos formales establecidos por la ley para el valor de ciertos actos en consideración a la naturaleza de ellos, consentimiento y causa lícitos[21]. Tratándose del documento electrónico, tenemos que decir que éste hace constituir como objeto de la prueba los hechos que en el se incorporan, es decir, lo que se denomina como los elementos del documento electrónico.[22]

           

El medio de prueba, se puede ver desde dos puntos de vista, el primero de ellos es entendido como la actividad  del juez o de otras personas, que suministran, al primero, el conocimiento de los hechos del proceso,  y desde otro punto de vista como los instrumentos y órganos que suministran a juez ese convencimiento, es decir, los elementos personales y materiales de la prueba.

           

Ahora bien, partiendo de determinar cual es el objeto de la prueba, se hace necesario indicar que fuerza probatoria tiene el documento electrónico.  En principio y como se indicó, el documento electrónico, debe apreciarse como documento y tendrá el valor probatorio que el juez en su libertad probatoria le otorgue y se deberá tener en cuenta la confiabilidad en tres aspectos, como son: la forma como se generó, la forma como se ha conservado y la forma como se identifique el iniciador.

           

Por la estructura del documento electrónico, se puede considerar que el medio más idóneo de prueba en este punto lo constituye el documental, sin embargo, es importante indicar que otro medio probatorio que es factible de utilización es la prueba pericial, por cuanto puede requerirse de personas con conocimientos en sistemas é informática para convertir la información contendida en el sistema, en datos inteligibles para que al juez llegue al documento de forma tal que lo pueda comprender, como es el caso de un documento que se encuentra encriptado.[23]

El documento tiene eficacia probatoria, si además de ser válido, reúne los requisitos de idoneidad y es conducente para probar un hecho, además deberá tenerse establecida su autenticidad, y  si es otorgado en el exterior se cumplan las autenticaciones previstas en la ley,  por último no puede existir prueba legalmente valida en contra, agregando además que el autor del documento tenga capacidad y aquella capacidad requerida para suscribir el acto documentado.[24]

 

Lo anterior hace que el objeto de la prueba puede ser todo aquello que es susceptible de demostración histórica, limitado por  el Doctor Devis Echandía a los hechos pasados presentes y futuros y los que puedan asimilarse a estos. Pero además de lo anterior, debe tenerse en cuenta, que el documento electrónico,  deberá dar cumplimiento a los requisitos formales instrumentales, esto es, aquellos establecidos para la validez del acto, y por lo tanto en caso de ser necesaria la formalidad por la ley, deberá cumplir con las exigencias de la escritura pública, o deberá ser otorgado por funcionario público competente.

           

Sin embargo, será necesario tener en cuenta que,  la firma digital, la cual consiste enDatos asociados con, o la transformación criptográfica de una unidad de datos que permite al recipiente probar la fuente y la integridad de la unidad de datos y proteger contra una falsificación”, ofrece quizá mayores garantías, aunque en la práctica sea considerada como un mecanismo complejo de seguridad electrónica, además en la medida que son varios los intervinientes en la elaboración de la misma se podría pensar en mayor grado porcentual de riesgo al fraude. Lo importante radica entonces en que bien sea firma electrónica, definida como “letras, caracteres, números o otros símbolos en forma digital adjuntos o lógicamente asociados con un mensaje electrónico, y ejecutados o adoptados con la intención de autentificar o aprobar el mensaje electrónico”, O firma digital, ésta cumpla con las mismas funciones que una firma ológrafa definida como “La firma manuscrita para identificar al autor de un documento y simultáneamente asegurar la integridad del contenido cuando se cumplen las siguientes condiciones l. documento está escrito con tinta indeleble y en soporte papel absorbente, tal que una enmienda o raspadura que altere la información escrita sea visible y evidente; 2. El documento posee márgenes razonables que contienen los renglones escritos, tal que cualquier escritura adicional sea visible y evidente; 3. La firma manuscrita se coloque delimitando la información escrita, tal que no sea posible agregar texto escrito excepto a continuación de la firma manuscrita; 4. El firmante utiliza siempre la misma o similar firma manuscrita para firmar los documentos de su autoría;  5. La firma manuscrita es suficientemente compleja tal que su falsificación deviene no trivial, y 6. Existen peritos caligráficos que pueden detectar las falsificaciones con un razonable grado de certeza.”

 

En resumen la firma digital debe cumplir con las siguientes funciones que son:

 

·    Identificar al autor;

·    Dar certeza de la participación de esa persona en el acto de firmar;

·    Relacionar a la persona con el contenido del documento.[25]

            Finalmente, lo importante llegado el momento de valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos, que contenga cualquier documento será tener en cuenta entre otros aspectos:

I.                   A confiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje,

II.                a confiabilidad de la forma en que se haya conservado la integridad de la información,

III.             La forma en la que se identifique a su iniciador y

IV.              cualquier otro factor pertinente.[26]

 


CONCLUSIÓN

“CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DOCUMENTO ELECTRONICO”


Sustentados en el anterior análisis, a través del cual se demuestra el pleno valor probatorio que tiene el documento electrónico, avancemos en la idea de constitucionalizar el derecho a probar un hecho a través de un documento innovador, como lo es el electrónico.

El derecho a la igualdad contenido en la carta magna, reafirma la utilización con las limitaciones que establece la ley de acuerdo a la conducencia y pertinencia de la prueba para que el documento electrónico sea admitido y valorado por el juez como un medio de prueba eficaz.

En este entendido el documento electrónico se encuentra amparado legal y constitucionalmente en Colombia para tener pleno valor probatorio, sin embargo es importante resaltar el convencimiento que se debe obtener del juez acerca de la  confiabilidad y eficiencia de este medio probatorio, para lo cual deberá consignarse en el expediente la información técnica y científica necesarias y las explicaciones que se consideren convenientes para ilustrar el criterio del sentenciador.

A su vez, es verdaderamente importante para lograr una correcta apreciación de los documentos electrónicos como medios probatorios en plataformas tecnológicas, y será por lo tanto necesario que los jueces y administradores  amplíen sus criterios con base a los adelantos de la tecnología informática, pues de nada servirá que las partes utilicen los avances de la ciencia y de la tecnología como medios de prueba, si los hombres y mujeres encargados de la resolución de sus conflictos, se cierren a apreciarlos en todo su valor probatorio, por desconocimiento o desconfianza.

La firma, sea autógrafa o electrónica, estampada en un documento lo califica de auténtico y veraz, al reflejar el consentimiento de quien la suscribe, manifiesta el ánimo de obligarse con el contenido del documento y para demostrar su autoría. Para que efectivamente puedan surgir los derechos y obligaciones derivadas de suscribir la firma, ésta debe ser auténtica, es decir, que exista certeza en cuanto a su autor, pero además es necesario que se pueda preservar su integridad.

En particular, para garantizar la autoría de la firma electrónica, legalmente se ha empleado el uso de los Certificados Electrónicos, y técnicamente se ha ideado el sistema criptográfico asimétrico mediante el cual el autor utiliza su propia clave secreta (sistema criptográfico asimétrico), a la que sólo él tiene acceso, lo que impide que después pueda negar su autoría evitando su revocación, de tal forma que el autor queda vinculado a la firma y por ende al documento que la contiene, autoría que posteriormente puede ser comprobada por cualquier persona que posea la clave pública.

 

Cualquier desconocimiento entonces del valor probatorio del documento electrónico podrá ser amparado, por la acción de tutela como mecanismo sumario para evitar un perjuicio mayor cuando en un proceso esta prueba no es valorada correctamente o sea inadmitida, lo anterior entendiendo a los requisitos que establece la acción de tutela para ser interpuesta.  Por violación al derecho a la igualdad o al debido proceso la acción de tutela puede coadyuvar en la toma de decisión favorable a la parte que se le ha negado el valor probatorio del documento electrónico, en dicho caso podrá ser un “recurso extraordinario”, sin que este tipificado en el código de procedimiento civil para defenderse del auto que decreta la inadmisión de esta prueba, después de interpuestos los recursos que verifican la decisión del auto, en búsqueda de una verdadera economía procesal que no lleve el proceso a una conclusión cuestionable, donde después de finalizados los términos de todos los recursos e interpuestos éste, se tenga que acudir a la acción de tutela como una excepción a la cosa juzgada.

 

Por otra parte, sobre la compra-venta de mercaderías en los establecimientos de comercio virtuales (se hará una breve mención por no ser objeto especifico de este articulo) y los litigios que se suscitan alrededor de la inseguridad que estos prestan, muchas veces por la clandestinidad de dichos sitios, se hace menester la expedición de una ley de carácter internacional que obligue a dichos establecimientos de comercio virtuales además de inscribirse en la cámara de comercio respectiva, mostrarle al consumidor un sello de aprobación por parte de la cámara de comercio, o un mecanismo electrónico, como lo es la firma digital del secretario ante el cual se registro el establecimiento de comercio, que le brinden de esta forma garantías al consumidor para no caer en las trampas del internet.

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

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LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio Instituciones de derecho procesal civil, parte general. Editado por editorial ABC, sexta edición.  Bogotá, Colombia.

PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Editado por librería del profesional. Bogotá, Colombia.



[1] Estudiante de tercer año de Derecho diurno, joven investigadora del grupo POLITEKNOS.

[2] Pinochet Olave, Ruperto. El Documento Electrónico y La Prueba Literal. Trabajo publicado en  www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122002000200012&Ing=pt&nrm=iso. ISSN 0718-0012. 2007

[3]  Carnelutti, Francesco. (1.982), p. 161. Citado por el Dr. Pinochet Olave, Ruperto en su trabajo El Documento Electrónico y La Prueba Literal.

[4] Ramón (1997), p. 1.879. Citado por Pinochet Olave, Ruperto. El Documento Electrónico y La Prueba Literal. Trabajo publicado en www.scielo.cl/scielo.php. ISSN 0718-0012. 2007

[5] Decreto 1400  y 2019 de Agosto 6 y Octubre 26 de 1970.

[6] Corte Constitucional. Sentencia C-356 de 2.003. M.P

[7] Corte Constitucional. Sentencia C-662 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz.

[8] Los Arts. 10 y 11 de la Ley 527 de 1999 fueron declarados exequibles por la Corte, junto con otros, mediante la Sentencia C-662 de 2000, M. P. Fabio Morón Díaz.

[9] Murray, Andrew D. Regulación de los contratos electrónicos: una comparación entre la posición Europea y la Norte Ameriacana. Citado por Rodriguez Parra, Cesar en su articulo Documentos electrónicos como pruebas claves en litigios empresariales 

[10] Proyecto EDIFORUM, citada por SANTOS JAIME EDUARDO Y OTROS, Proyecto Académico para Penalizar la Criminalidad Informática, s.e., Santafé de Bogotá D.C., noviembre  de 1997, p.9.

[11] Sobre el tratamiento de la seguridad en la tecnología de la información,

[12] (Disquete, Disco Optico, CD Rom, Disco Duro, o la cinta de BACKUP).

[13] Esta noción resulta de interés en la medida que tanto los particulares como el Estado se manifiesten por medios de divulgación electrónica.  Así, por ejemplo, un correo electrónico proveniente de un funcionario público en ejercicio de sus funciones será documento público por ese solo hecho.  Así mismo, resulta indicativo de la connotación de documento público, la documentación electrónica que se contenga en las direcciones electrónicas cuyo nombre de dominio termine en .gov, puestos que éstas son exclusivas de los entes estatales, siendo su usurpación una forma de falsedad en documento público.

[14] Rengifo García, Ernesto, en “Contratos informáticos y telemáticos”, guía de posgrado, Universidad Externado de Colombia, 1999.

[15]  Equipara las publicaciones tradicionales a las realizadas mediante medios electromagnéticos 

[16]  Mediante el cual el Gobierno Nacional reglamentó la utilización de la factura electrónica

[17] Establece los sistemas electrónicos de archivo y transmisión de datos al interior de la Administración Pública“Las entidades de la Administración Pública deberán habilitar sistemas de transmisión electrónica de datos para que los usuarios envíen o reciban información requerida en sus actuaciones frente a la administración.

[18] Reglamenta el Documento electrónico

[19] Ley 527 de 1.999, Art. 10.

[20] Resulta fundamental para la anterior concepción la ratificación al concepto de los “equivalentes funcionales” en materia de mensajes de datos según la ley 527 de 1999 efectuada por la Corte Constitucional en sentencia C-662 de 2000.  Veamos lo considerado al respecto: “El proyecto de ley, al igual de la Ley Modelo, sigue el criterio de los "equivalentes funcionales" que se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos y funciones con técnicas electrónicas.

Se adoptó el criterio flexible de "equivalente funcional", que tuviera en cuenta los requisitos de forma fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza, no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en papel. En conclusión, los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente sobre la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley.”

[21]  GAETE GONZALEZ, Euigenio, “Instrumento Público Electrónico”, Editorial Bosch, Barcelona 2000.

[22] Es así como en un documento contenido en un medio magnético, como por ejemplo la contabilidad de una empresa, será el objeto de la prueba los datos correspondientes a la información financiera que en el se contengan.

[23] Al respecto, cabe señalar que frente a las eventuales críticas que se presenten contra el documento electrónico como medio de prueba, se encontrarán argumentos para refutarlas, tales como la invocación al principio de la libertad probatoria o libertad para escoger medios pruebas, de manera que si la discusión termina señalando que no se trata de documentos en estricto sentido, igualmente no se perdería la defensa de su validez probatoria amparados en la creación de otro medio de prueba: los mensajes de datos, como categoría autónoma.

[24] En materia de documento electrónico, el medio físico  con el que se cumple el fin representativo será el conjunto de hardware y software que  permite al intérprete poder enviar un registro y recibirlo por parte de la otra persona, ya que se trata de una actividad humana, bien sea que las partes utilicen elementos como los discos, o redes de información.

[25] Teniendo en cuenta las características del documento electrónico puede considerar, que éste, tiene los siguientes atributos:

a.       Puede ser tenido como documento;

b.       Puede ser considerado instrumento privado

c.        Puede ser tenido como documento público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para este tipo de documentos.

[26] Artículo 11 de la Ley 527 de 1999

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