“DE LA LIBRE COMPETENCIA A LA COMPETENCIA DESLEAL”
POR: VANESSA TAPIA SEVERICHE
Grupo de Investigación POLITEKNOS
La competencia, como ámbito en la vida del hombre data de antiguo, esto es, desde el momento en que comienza a vivir el hombre en sociedad hay competencia, esta se ve reflejada en la imposición del más fuerte, desde la adquisición de bienes básicos, así como el territorio, armas, entre otros.
Su influencia nos ha acompañando en el transcurso del tiempo, tornándose cada vez mas compleja esta interacción en todos los campos de la vida del hombre en sociedad, se puede decir entonces, que hay competencia cuando dos o más personas están en libertad y en igualdad de condiciones para perseguir un mismo fin, con el cual pretenden satisfacer una necesidad propia.
En el ámbito comercial podemos observar constantemente que en los regímenes de libertad económica todas las actividades industriales y comerciales, se desenvuelven en un sistema de libre competencia de acuerdo con el cual, cada industrial lucha por la conquista del mercado y el derecho de apropiarse de la clientela ajena. No obstante, debe aclararse que ninguna persona jurídica o natural, puede sentirse dueño de una clientela, cuyo criterio de consumo varia, y que en realidad no puede establecerse como estable para ningún sector.
El comerciante siempre se encuentra expuesto a que la contraparte pueda atraer con ofertas mas atractivas su clientela y este no puede hacer ningún reclamo valido. Pues en esto consiste la libre competencia, por lo que los más beneficiados con este fenómeno son la clientela, ya que si estos compiten mejoran los productos y establecen los precios más bajos que su competencia, aunque no siempre se cumpla esta regla.
Sin embargo, esta liberalidad, a nivel de la competencia, tiene dentro del marco normativo de nuestras sociedades ciertos parámetros o restricciones, los cuales ha establecido la ley, con el fin de controlar y prevenir, las posibles violaciones que darían paso a lo que se denomina competencia desleal.
Estas son en su orden, las siguientes:
ü No pueden competir deslealmente,
ü No pueden eliminar al competidor excluyéndolo del mercado,
ü No pueden ponerse de acuerdo con el competidor para eliminar la competencia y actuar concertadamente.
DEFINICIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL
Acorde con lo que establece la Ley 256 de 1996 en su artículo 7 inciso 2º, se puede observar que la definición que acoge de competencia desleal, la adopta del Convenio de Paris, que fue incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 178 de 1994, según la cual:
"Se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando este encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencia del mercado".
Por tanto, solo cuando existe una intención comprobada de afectar el mercado o el consumidor, a favor de sus propios intereses, mediante el uso de herramientas industriales o comerciales deshonestas o que vayan en contravía de las sanas costumbres mercantiles, estamos, entonces ante la presencia de una COMPETENCIA DESLEAL.
No obstante, esta definición no agota todo el amplio espectro que abarca este termino, a continuación se desarrollan los elementos que la conforman, los mecanismos que existen para contrarrestar su imposición y que protege la libre competencia, así como las consecuencias que dentro de nuestro marco normativo existen para su regulación, control y resarcimiento.
ELEMENTOS DE LA COMPETENCIA DESLEAL
1. SE DEBE TRATAR DE UN ACTO CONCURRENCIAL O DE COMPETENCIA
Para que podamos calificar una conducta como constitutiva de competencia desleal, esta debe realizarse entre personas que tratan de satisfacer una misma necesidad por medio de un mismo producto o servicio, en un mismo lugar o territorio, y al mismo tiempo.
2. SE DEBE TRATAR DE UN ACTO INDEBIDO
El acto de competencia además de realizarse con una finalidad concurrencial, debe ser indebido, es decir, contrario a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial o al principio de la buena fe comercial; este punto es uno de los más difíciles en el análisis de la competencia desleal, porque es imposible hacer una enumeración taxativa de todos y cada uno de los actos comerciales indebidos.
3. IDONEIDAD DEL MEDIO UTILIZADO
Actualmente se sostiene por la doctrina, que no es necesario que el acto ocasione efectivamente un daño para que sea susceptible de reprimirse como competencia desleal. Basta que haya una potencialidad en el daño respecto a los consumidores y a la colectividad, sin exigir que este efectivamente se haya causado.
PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD DE COMPETENCIA
En Colombia las formas de protección de la libre competencia económica son:
1. Las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia contenidas en la ley 155 de 1959 y el decreto 2153 de 1992.
2. El estatuto de protección al consumidor. Decreto 3466 de 1982.
3. La aplicación de derechos antidumping a las importaciones de productos objeto de dumping, según la regulación contenida en el decreto 991 de 1998.
4. Las regulaciones sobre competencia desleal vinculada a la propiedad industrial. Decisión 486 artículos 258 a 269.
MONOPOLIO
Tiene lugar cuando se pretende suprimir a la competencia, bien sea pactando con el otro comerciante competidor o sometiéndolo a una competencia dominante.
El monopolio se puede originar automáticamente, por tratarse del único productor o fabricante, por la reputación o calidad de ciertos artículos, por haber soportado victorioso la competencia, por desaparición casual o forzosa de los rivales, por la fusión de empresas similares.
Se consideran actos de monopolio:
a. Impedir la libre competencia.
b. La obstrucción del comercio nacional o internacional.
c. Los Convenios para repartirse un mercado.
d. La limitación convenida de la producción o elaboración de productos.
e. Los convenios que obliguen al comprador a no adquirir otro.
f. Exigir del comprador o arrendatario de otros productos, artículos o servicios.
g. La fijación de un precio límite de reventa si los productos no están amparados por una marca o patente de invención.
h. La destrucción de materias primas de productos agropecuarios o industriales.
i. El acaparamiento.
j. La venta de cosas o prestación de servicios por debajo del precio.
k. La adquisición directa o indirecta de capitales o acciones para dominar absolutamente una empresa.
OLIGOPOLIO
En el oligopolio cada uno de los oferentes se pregunta acerca del efecto de su decisión, en cuanto a precios y producción, sobre la actividad de las empresas competidoras y sus reacciones. El oligopolista se conduce no solo de acuerdo con la demanda sino con las decisiones de los rivales.
Sin embargo, suele acontecer, tras una lucha frustrada por eliminar a los competidores o predominar sobre ellos, que todos lleguen a la conciliación y se encuentren en paz o propiciar lugar a un entendimiento mutuo, que es preferible a la recíproca destrucción por explotar la clientela mediante coaliciones y uniformidad en precios, hasta de la tolerancia por los consumidores o compradores.
CARTEL
Es un monopolio más o menos efectivo, de hecho y por iniciativa privada, que tiene por finalidad fijar el precio de los artículos de primera necesidad en relación con el público consumidor, evitar los riesgos de la competencia industrial o mercantil para los empresarios e incluso, aumentar los precios.
Se distinguen:
a. Cartel de precios. Tendiente a que los asociados observen los precios fijados.
b. Cartel de Condiciones. Que a la determinación del precio agrega la de la modalidad uniforme de ventas.
c. Cartel general. Se presenta cuando comprende varios subordinados.
d. Cartel de clientela. Si procede a una distribución, generalmente geográfica de los mercados.
e. Cartel de venta. Es aquel que le señala el contingente de venta para cada asociado, o el precio al que ha de vender.
f. Cartel de compra. Este busca obtener considerables cantidades de materias primas a costos muy bajos.
TRUST
Se entiende como "Trust" la asociación de capitales, coligados con el propósito de ejercer un monopolio de hecho en el mercado, suprimiendo la competencia. Esta especie de sindicato, que acapara uno o más productos para dominar el mercado e imponer precios y condiciones de venta, constituye la negación de la libertad económica; y es además un medio de arruinar a los pequeños capitalistas y de concluir con la industria en pequeña escala.
Algunos modismos que se emplean con la palabra Trust son:
Modismos Significado
In Trust. En confianza
On Trust. Al fiado
Trust Company. Banco de depósitos
DUMPING
Vocablo de origen inglés que expresa el propósito o la realidad de inundar el mercado con productos o precios más bajos que los habituales e incluso, con los de costo con la finalidad de anular la competencia, y para resarcirse una vez acaparada la clientela; O como guerra económica para desquiciar la estructura de un país, cuyas industrias, comercio o agricultura se condenan a la miseria.
Como explicaciones del dumping cuando no tiende tan solo a la ruina o perturbación de los productores rivales o de los enemigos políticos o internacionales, se aducen estas causas:
1. Colocación de TOSGNGS y sobrantes de cosechas y materiales.
2. Procurar trabajo en época de crisis.
3. Agenciarse divisas o lograr créditos.
4. Conquistar mercados.
5. El aprovechamiento de los fletes, en viajes que a la ida o a la vuelta harían vacíos los buques.
ACTOS DE CONFUSIÓN
Están constituidos por todas aquellas conductas que tengan por objeto o como efecto inducir al publico a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.
Se confunde a un consumidor, cuando basado en artificios o engaños se crea en él un error; se provoca en el consumidor un concepto errado, del cual el comerciante obtiene un provecho en favor de sus establecimientos, productos o servicios y que finalmente se refleja en un incremento patrimonial.
Otra forma de crear confusión, es recurriendo al sistema llamado en la doctrina universal como “Competencia Parasitaria”, que consiste en la utilización de marcas ajenas, no para distinguir productos competitivos entre sí, sino como signos de identificación de productos o servicios no competitivos.
ACTOS DE DENIGRACIÓN
Son todas aquellas conductas realizadas por un comerciante competidor, que tengan por objeto o como efecto, desacreditar, sin razón, a otro comerciante competidor, o a sus establecimientos, sus prestaciones, las relaciones mercantiles de un tercero.
ACTOS DE DESORGANIZACIÓN
Cuando un comerciante inventa un producto nuevo o descubre cierto procedimiento desconocido hasta entonces para la fabricación de un producto, tiene dos alternativas:
Solicitar la concesión de una patente para su invención o descubrimiento, lo cual implica un reconocimiento del derecho de propiedad y por lo tanto de explotación exclusiva; resultando así esta patente protegida por las normas de propiedad industrial.
ACTOS ENCAMINADOS A LA DESORGANIZACIÓN GENERAL DEL MERCADO
Este tipo de conductas fueron previstas por la Ley 256/96, en los artículos 18 y 19, que reprimen la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad, habida consideración que el efecto inmediato que ambas pueden producir, apunta directamente hacia la desorganización general del mercado.
Esta manera de competir deslealmente suele practicarse por intermedio de ciertas formas restrictivas del comercio, tales como el dumping, el cártel, el trust, el acaparamiento, la especulación, alteración y modificación de calidad, cantidad, peso o medida, el pánico económico, "el daño en materia prima y productor agropecuario o industrial", figuras estas últimas contempladas en el estatuto penal actual como "Delitos contra el orden económico y social", y que además de constituir actividades punibles penalmente, son constitutivas civilmente de competencia desleal, dando lugar, consecuencialmente, a la reparación de perjuicios.
CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL
El artículo 20 de la ley 256/96, establece la consecuencia jurídica para las conductas que encuentran adecuación típica dentro de las hipótesis descritas en los artículos 8 a 19, o en la prohibición general consagrada por el artículo 7º de la misma ley o en los artículos 258, 259 y 262 de la Decisión 486 de 2000.
Acción preventiva o de prohibición. La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque no se haya producido daño alguno.
CARACTERÍSTICAS DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES:
Se trata de un acto de jurisdicción voluntaria que busca el acceso al interior de la empresa que supuestamente ha cometido un acto de competencia desleal para comprobar si realmente existe la posibilidad de que en dicha empresa se hayan realizado dichas actuaciones, según la maquinaria y demás implementos que posea. Son de carácter instrumental, pues van a servir en un proceso posterior con el cual guardan estrecha relación. Como consecuencia de lo anterior, son de carácter preparatorio. Son diligencias previas al proceso principal.
EL DAÑO
Aspecto general
El acto dañoso para ser tal, debe reunir los siguientes requisitos que consecuencialmente también debe cumplir el acto desleal, así:
a. Un acto o conjunto de actos;
b. Un daño; y
c. El nexo causal entre el daño y el acto o hecho que lo generó.
Todo el que agite una acción por competencia desleal, sea consumidor o sea competidor, tiene que demostrar la realización del acto contrario a las costumbres mercantiles, para lo cual además de la realización del acto presuntamente dañino, debe demostrar la existencia de la costumbre mercantil contrariada con el acto; esto último es bastante difícil de probar en derecho comercial, por cuanto los requisitos necesarios para la existencia de una costumbre son muy exigentes, habida consideración que la costumbre es constitutiva de una importante fuente del derecho comercial; así, no basta que la conducta sea pública y uniforme, es necesario, además, que sea practicada por la casi unanimidad de personas que realizan la actividad económica, lo cual es muy difícil que se cumpla.
PRUEBA DEL DAÑO Y SU CUANTÍA
El artículo 20 de la ley 256 de 1996 en su numeral 2, señala:
“Acción preventiva o de prohibición. La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de Competencia desleal, tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno (negrilla fuera de texto).”
PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA Y A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
Doctrinariamente se ha discutido si la propiedad industrial es o no género de la competencia desleal, o si por el contrario el género es la competencia desleal y la especie, la propiedad industrial. Una y otra posición doctrinaria tienen algo en común, porque entre estas dos disciplinas existe una estrecha relación.
La propiedad industrial comprende las “nuevas creaciones”, dentro de las cuales se encuentran las patentes, los modelos de utilidad y los dibujos industriales y, de otro lado, los "signos distintivos", que comprenden las marcas, los nombres y las enseñas comercial.
En la actualidad, nuestro país vive un proceso acelerado de internacionalización de su economía, penetrando en los mercados de otros países y aceptando, sin restricciones, los más diversos productos derivados de economías extranjeras. Para el éxito de la nueva política económica, se requiere de integraciones regionales sobre temas y asuntos de trascendencia para el comercio de los Estados comprometidos en el proceso.
Es por esto que la propiedad industrial es objeto de regulación, dada su vital importancia para el desarrollo económico de los países miembros y sus relaciones en el contexto internacional.
Cabe recordar, que las normas sobre propiedad industrial, protegen exclusivamente al titular del derecho, quien tiene así una especie de monopolio legal para el disfrute de los derechos nacidos de la propiedad titulada en su favor; en consecuencia, frente a una conducta eventualmente lesiva de estos derechos, sería exclusivamente el titular la persona legitimada para intentar la acción indemnizatoria respectiva.
Por su parte, las normas represivas de la competencia desleal, tutelan principalmente un interés colectivo, comunitario, y a la vez, el interés del comerciante competidor perjudicado con los actos de competencia desleal; es decir, están legitimados para intentar la acción de competencia desleal, no sólo el competidor perjudicado, sino que por disposición del artículo 21 de la ley 256/96, también están facultados para iniciarla las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales, las asociaciones de consumidores o el Procurador General de la Nación en nombre de la Nación, con lo cual estamos frente a una acción pública.
De lo expuesto resulta que la acción de competencia desleal, puede ser instaurada por cualquier persona perjudicada, quien tiene, por lo mismo, legitimación en la causa; la acción relativa a la protección de la propiedad industrial, sólo la puede instaurar legalmente el titular de los derechos nacidos de la propiedad industrial; él y solo él; las demás personas sólo podrían invocarla, cuando las conductas fueren constitutivas, adicionalmente, de competencia desleal.
